Es acertado mantener que la corte de Constitucionalidad ha tenido tanto criterios pro arbitri, aunque tal vez no justificados de la mejor manera, como criterios que abiertamente atentan contra la práctica arbitral, y la capacidad de los árbitros de decidir quienes efectivamente son parte del acuerdo arbitral. En este breve artículo se analizarán ambas posturas que la Corte de Constitucionalidad ha mantenido en este tema.
El primer criterio que fue adoptado fue eminentemente pro-arbitraje y se encuentra contenida en varias sentencias, tal y como los expedientes acumulados
“lejos de vulnerar los derechos y principios jurídicos enunciados por el amparista, en cuanto al hecho de haberle dado intervención en el proceso arbitral de mérito buscó garantizar el respeto a esas garantías constitucionales, pues conforme la Constitución Política de la República de Guatemala está obligado a defender los intereses que legalmente le han sido encomendados; por ende, no es procedente que por medio del amparo se pretenda desligar de un deber que legítimamente le corresponde”
En esa situación se observa que la Procuraduría General de la Nación fue ligada a procedimiento arbitral basándose en la idea que, puesto que lo que estaba en juego era el erario público, entonces la procuraduría tenía un interés directo en la disputa. A una simple vista esta explicación podría parecer consecuente, sin embargo, falla a considerar que a diferencia del litigio en cortes nacionales lo que vincula a una parte al arbitraje no es el interés, sino que el consentimiento. En cortes nacionales existe la figura del tercero, es decir, aquella persona quien sin ser directamente la parte demandante o demandada sigue teniendo un interés en la disputa lo que la vuelve vinculada a la misma. En la práctica arbitral no existe la figura del tercero1 puesto que, una vez más, lo que determina quien es parte de la clausula arbitral, y por ende del proceso, es la propia voluntad de las partes. Por lo tanto, la justificación de la Corte de Constitucionalidad para vincular a la Procuraduría General de la Nación carece de sentido al no demostrar de donde proviene ese consentimiento.
Otra solución que ha sido adoptada por cortes Norte Americanas, y que no requiere del consentimiento de las partes, es el Intertwined Estoppel. Bajo esta teoría la Corte de Apelaciones del Circuito Quinto estableció en el caso Hays vs HCA Holding que dos disputas que están íntimamente ligadas por su materia pueden ser remitidas a
1 Esto no se debe confundir con la figura de terceros no signatarios quienes igualmente prestaron su consentimiento solo que su firma no figura en el acuerdo arbitral. 1193-2017 y 1204-2017 de la Corte de Constitucionalidad y el expediente 5740-2016 de la Corte de Constitucionalidad demuestran: arbitraje, aunque una de las partes jamás hubiese consentido a arbitrar la disputa por razón de los involucrados en la misma; el ratione personae de la clausula arbitral. Si bien es cierto, en ese caso era un tercero el que deseaba usar la clausula arbitral en contra de un signatario; la corte encontró una solución basada en años de desarrollo jurisprudencial, la doctrinal del estoppel, y una política federal eminentemente pro-arbitraje. Por supuesto, adoptar este criterio sería casi imposible de hacerse en nuestro ordenamiento jurídico sin una larga evolución jurisprudencial en el ámbito, pero haciendo eso de un lado, esta hubiese podido ser una justificación para la primera postura adoptada por nuestra Corte de Constitucionalidad.
Aunque el primer criterio que la Corte de Constitucionalidad adoptó carecía de sustento en la práctica arbitral, al menos reflejaba la idea correcta que las partes del acuerdo arbitral son más que solo aquellas que firmaron el contrato. Ahora, la Corte de Constitucionalidad toma y sustenta el criterio más extremo contrario posible, el cual consiste en establecer que solo las partes que suscribieron el acuerdo se les puede considerar partes de este. Tal opinión se refleja en la sentencia dentro del expediente 841-2018 de la Corte de Constitucionalidad. El análisis que la corte sigue consistió en hacer un conteo de cada vez que la palabra “parte” aparecía dentro de la Ley de Arbitraje y proponer que por “parte” la ley solamente se refiere a aquellas personas que suscribieron el acuerdo. Tal postura es fácilmente rebatida con un simple argumento el cual es que nuestro ordenamiento jurídico reconoce expresamente la existencia del consentimiento tácito para la formación contractual.
El artículo 1252 del Código Civil establece que “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita y resultar también de la presunción de la ley en los casos en que ésta lo disponga expresamente.”
Una cláusula arbitral, a pesar de constar de una naturaleza procesal, sigue siendo un contrato como cualquier otro y por lo tanto no hay ninguna razón por la cual se le debería de dar un tratamiento distinto respecto a su formación. Siendo lo anterior el caso, vedar la participación de terceros no signatarios en procedimientos arbitrales, solo porque su firma no consta en el documento en el cual está la clausula arbitral está incluida, es una distinción injustificada e innecesaria que no encuentra sustento ni en la legislación guatemalteca ni en la práctica arbitral a nivel internacional. Por estas razones el criterio que debería de ser adoptado es uno congruente con nuestra legislación y que por lo tanto permita la entrada de terceros no signatarios a los procedimientos arbitrales.
