Juan Antonio Mazariegos Puertas
Una cláusula arbitral asimétrica o unilateral se refiere a aquellas clausulas de naturaleza procesal- arbitral que solamente permite a una de las partes a referir la disputa a arbitraje o que le otorgan a una de las partes el acceso a varios foros mientras que la otra solo puede acudir a arbitraje. Versiones mas extremas de este tipo de cláusulas incluso pueden contener disposiciones que solamente permiten a una de las partes escoger en que centro arbitral dirimir la disputa una vez la misma ya ha surgido. Sin lugar a duda, tal poder le otorga a la parte beneficiada una ventaja descomunal en el pre-procedimiento arbitral, llevando a situaciones en las cuales esta parte, cuando la misma va a ser la demandada en el procedimiento arbitral, puede atrasar el mayor tiempo posible la elección del centro. Tal hipotético indudablemente llevaría a la demanda de la nulidad de la cláusula arbitral ante juzgados de primera instancia nacionales quienes a su vez alegarían ser incompetentes para conocer de la materia usando de base el artículo veintiuno (21) de la Ley de Arbitraje que establece el principio de Kompetenz-Kompetenz.
No pudiendo atender a juzgados de primera instancia o a un tribunal arbitral, derivado de la falta de elección de la parte beneficiada, no quedaría otro remedio que acudir en amparo contra el decreto que rechazó a su trámite la demanda y continuar con el proceso hasta terminar en apelación de amparo ante la Corte de Constitucionalidad. Difícilmente se puede ver como un secreto que las sentencias de la Corte de Constitucionalidad han dejado bastante que desear en términos de consistencia o innovación en materia arbitral. El criterio predominante de la Corte de Constitucionalidad en materia de terceros no signatarios no solamente desconoce corrientes internacionales que han existido por la mayor parte de la presente centuria, sino que incluso ignora la existencia del consentimiento tácito para la formación de contratos que reconoce nuestro Código Civil.
Considerando lo anterior, y recordando que nuestras cortes suelen tratar con un martillo lo que requiere un bisturí, una situación en la cual la Corte de Constitucionalidad esté determinando la validez de una clausula arbitral basándose en su percepción de lo que es o no es “asimétrico” es algo que debería de preocupar a cualquier profesional que considere el arbitraje como una alternativa no solo válida, sino que preferible al litigio en cortes nacionales. Lo expuesto en el presente artículo no quiere decir que las cláusulas arbitrales unilaterales no deberían de tener cabida en el mundo del comercio. La existencia de cláusulas que favorecen a una u otra parte es un producto natural de cualquier negociación, es obligación de los profesionales del derecho crear cláusulas que puedan beneficiar a su cliente sin que las mismas resulten tan gravosas para la otra parte a tal punto que corran el riesgo de ser declaradas nulas.
A un nivel internacional existen varios casos que han tenido que tratar con clausulas de resolución de conflictos unilaterales, uno de los mas interesantes es Bragg vs Linden Lab. Linden Lab es el desarrollador de un popular video juego en los Estados Unidos llamado Second Life y el señor Marc Bragg era un usuario de mismo. Derivado de un supuesto uso incorrecto de la plataforma, el señor Bragg adquirió terrenos virtuales por un precio menor al del mercado. Por esta situación, Linden Lab canceló de manera definitiva la cuenta del señor Bragg. Cuando el señor Bragg trató de llevar la disputa a cortes de Pennsylvania Linden Lab presentó una moción para desestimar el juicio y llevar
el mismo ante un tribunal arbitral puesto que así lo establecían sus términos y condiciones. La corte rechazó el argumento de Linden Lab puesto que en los términos y condiciones existían varias formas en las cuales Linden Lab podía resolver disputas con sus clientes pero estos necesariamente estaban obligados a arbitrar cualquier disputa que tuviesen contra Linden Lab. En ese caso se determinó que la clausula arbitral era inaplicable.
El arbitraje, especialmente en países como el nuestro, no solamente representa una alternativa atractiva al litigio nacional, sino que en muchas ocasiones es la única forma de asegurar una resolución efectiva y celera. La práctica arbitral, a pesar de ya existir por varios años en la nación, sigue estando en sus primeros pasos cuando se lleva a examinar a cortes nacionales. Es el deber de todos los profesionales del derecho no solamente velar por el interés de su cliente en el presente sino que además estar consiente de los precedentes que se están sentando para todos los clientes que se podrán tener en el futuro.
